徐某是否与渣土公司形成劳动关系？

【案情简介】

2016年1月，本市某渣土公司将其内部装修工程发包给案外人马某。嗣后，马某招用外来从业人员许某、徐某二人具体施工。当月，徐某在实施墙面粉刷作业时，不幸摔倒致伤，造成右胫骨折。就医治疗期间，徐某要求马某和渣土公司垫付医疗费。遭到拒绝后，徐某诉至仲裁委，请求确认渣土公司与其存在劳动关系。仲裁委员会立案后，依法予以受理。

【争议焦点】

审理中，徐某表示，渣土公司将装修工程违法发包给不具有用工主体资格的自然人马某，而其本人受马某安排为公司从事装修作业，应认定双方存在劳动关系。

渣土公司则主张，徐某由马某招用和管理，日常工作并非由公司安排，因此，双方不存在劳动关系。

【仲裁结果】

仲裁委员会依法作出裁决：对徐某要求确认渣土公司与其存在劳动关系的请求，不予支持。

【案件评析】

2005年，原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》），是目前关于劳动关系认定领域普遍使用的规范性文件。《通知》第一条中提及“主体适格”、“规章适用”及“接受管理和发放报酬”，即“三要素”标准，以客观查明的要件事实为依据，从劳动关系的组成特征出发论证，具有广泛的适用性。不过，由于劳动关系呈现多样化的表现形式，具体而言，其认定还应综合考虑诸多要素情况，如劳动者所从事的活动是否为用人单位主营业务的组成部分，劳动者是否受合法的派遣或外包等等。

细读《通知》第四条的规定，用人单位将业务发包给不具备用工主体资格的自然人，对于该自然人所招用的劳动者，应由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，似乎是对以上合同相对性原理的一种突破。对此，我们有必要了解该文件出台的立法背景。10多年前，建筑施工、矿山企业招用了大量农民工，为避免违法发包等非规范用工形式侵害劳动者权益，尤其是一旦发生欠薪或工伤事故会对当事人造成严重影响，才制定相关规定。现从倾斜保护劳动者的权益角度出发，将有赔偿能力的发包企业列为主体之一，以有效保证公平性的实现。我们需要注意的是，《通知》仅将用人单位主体限定在建筑施工、矿山两类企业，并未作扩大解释。

本案中，渣土公司显然不属于第四条列举的用人单位主体范围内，而公司的内部装修也不能认定为建筑工程。纵然，现实中确有将应通过有资质装修公司的工程违法发包给自然人承包管理的现状，但也不能适用第四条的特殊规定。事实上，劳动关系存在与否的判断，除“三要素”标准外，还应考虑双方建立劳动关系的合意。首先，徐某与渣土公司虽具有建立劳动关系的主体资格，但双方未签订劳动合同，即无形式上建立劳动关系的前提。其次，徐某虽在为渣土公司的装修工程提供劳动，但其实则由案外人马某招入，并在用工关系履行过程中受马某而非渣土公司的管理和指挥。因此，不能看出渣土公司与徐某存在建立劳动关系的合意，也不能得出徐某在工作上从属于渣土公司的结论。再次，渣土公司从事运输服务业，徐某的装修作业并非公司经营业务的组成部分。此外，马某非渣土公司员工，也无证据显示其受公司委托代为招用劳动者。因此，徐某请求确认渣土公司与其存在劳动关系，既无事实依据，也无法律依据。

当然，关于类似本案争议，劳动者可另辟合法途径主张权利。如徐某有证据证明渣土公司或马某存在主观过错或未尽安全保护义务，则可根据《侵权责任法》规定主张相应的民事赔偿责任。 （顾松林徐晶）