同事兼好友合伙创业，亏损的钱到底是投资款还是借款？
【案情说明】
桃姐与同事兼好友小美在一家西安面馆吃面时，发现面馆生意不错，便起了开一家面馆的心思，小美得知桃姐该想法后，表示愿意入伙。
经过一段时间的前期考察调研，桃姐计划面馆总投资120万元。由于涉及资金量较大，桃姐决定将120万元分为10股，以每股12万元的方式引入其他合伙人。其中，小美与桃姐口头协商，由小美出资12万元，占股10％。两人还约定，由桃姐代小美出资、签订与其他合伙人的合伙协议等事宜。小美在微信上表示同意，并于2019年5月向桃姐转款12万元。第二天，桃姐把小美拉入一个群内成员数人均为面馆股东的微信群。在微信群内，包括小美在内的数名股东对入股数、利润分配方案、装修设计方案等等均进行过沟通并达成一致意见。2019年11月，店铺正式开业后的经营过程中，桃姐同样在群内告知各股东收支等经营账目。
然而，面馆开业后，客流量远远达不到最基本的要求，导致面馆经营持续处于亏损状态。两三个月后，看不到任何希望的其他合伙人表示不想再继续垫钱经营。在征询了小美等人的意见后，桃姐于2020年1月决定关闭面馆，并将剩余资金1万余元按照投资比例退还各股东。
面馆关闭后，小美为了“追回”投资损失，突然变了口风。
随后，小美于2020年5月将桃姐诉至上海宝山法院，请求法院判令双方通过微信、电话口头约定的投资协议解除，桃姐需返还其投资款12万元。
庭审中，被告桃姐辩称，与其他合伙人签订合伙协议时，通过微信将合作方案、协议内容等已经发送给原告，原告当时在微信中均表示认可和同意。在合伙协议履行期间，被告并未出现任何违约等情形，故不同意原告小美的诉请。
【案情分析】
上海宝山法院经审理查明，被告就原、被告双方的合作方案、协议内容等均征询过原告的意见，原告表示同意并支付了投资款。并且，原告对于由被告代理其出资、签订合伙协议等事宜均予以认可，被告桃姐与案外人签订合伙协议到合伙面馆的筹备、装修、开业、运营直至停业、清算，均通过微信与原告小美及时进行了沟通，对于面馆停业等重大事项均征询了原告意见。面馆开业时，原告小美也到现场查看。除了通过微信发送面馆收支情况外，被告桃姐也邀请原告前往面馆查看账目。由此可见，被告桃姐对于执行合伙事务的情况已向原告小美进行了适当的披露，并未将原告排除在合伙事务之外。因此，被告并未存在任何违约行为。
上海宝山法院审理后认为：虽然原告小美主张解除合同的理由并不成立，但考虑到合伙面馆已停业，且相关合伙人也对剩余合伙财产进行了清理，原告与被告之间的投资协议已无继续履行可能，酌情确定双方投资协议于该案开庭之日予以解除。
共享利益、共担风险是合伙合同权利义务关系的重要特点。合伙各方既有分享合伙收益的权利，也有承担经营风险的义务。本案中，在双方合同解除前，原告主张的投资款已投入合伙面馆。在面馆因亏损停业后，原告在微信聊天记录中，一改此前说法，突然提出要求被告向其出具欠款10万元的借条，并表示案涉投资款是被告向其借款。原告小美上述主张实质上系拒绝承担经营风险，违反了双方约定，且有失诚信。
【结案析案】
上海宝山法院依法判决原告小美与被告桃姐双方通过微信、电话口头约定的投资协议解除，并驳回原告小美主张被告桃姐返还投资款12万元并赔偿违约损失的诉讼请求。
判决后，原告小美不服向上海市第二中级人民法院提起上诉，二审维持原判。
该案承办法官马培说：“根据《民法典》的精神及《合同法》的规定，虽然双方并未签订任何书面性质的合同，但是合法的口头形式合同亦是受到法律保护的。合同成立后，合同双方应当遵循诚实信用原则。本案中原告因一时糊涂，以期挽回正常投资风险导致的损失，不仅注定一场空，而且毁了曾经良好的同事兼好友关系。此纠纷令人惋惜之余也可提醒大家：投资有风险，诚信很重要。”
专家点评
针对本次案件，海纳百创邀请了部分上海市创业指导专家志愿团的专家作出点评，希望为更多创业者提供帮助。
贺国良－上海市创业指导专家志愿团副理事长、上海百悦律师事务所合伙人
创业者在创业出资中，若未对资金用途做出明确的约定，而合作各方又存在诚信问题，则在创业成败中均可能产生纠纷。本案主要涉及以下法律问题：
1、资金用途问题
创业者如在签订正式的投资合同之前就将款项投入相关项目，并且不在回款用途上写明其资金性质。若项目成功，则不诚信的合作方就可能主张该款项为借款而非投资款，而不愿与投资者分享创业成果。若项目不成功，则不诚信的投资人就会主张该款项为借款而非投资款，而不愿承担投资失败的风险。甚至在一些案例中，由于创业伙伴正在恋爱之中，项目失败后，接受投资的一方认为该款项既非借款亦非投资款，而主张是赠与款。
根据《民法典》第六百六十七条的规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，一、二审法院经审理查明，被告就原、被告双方的合作方案、协议内容等均征询过原告的意见，原告表示同意并支付了投资款。因此，该款项性质是投资款，而非借款。
2、合同形式和成立问题
《民法典》第四百六十九条规定，“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。”
第四百八十三条规定，“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
本案中，法院查明，原、被告等人通过微信聊天和线下等方式对于合伙、出资、筹备、装修、开业、运营直至停业、清算等等均进行了沟通和确认，因此，原、被告以微信确认的合伙协议成立，并且已经实际履行。
3、创业组织形式问题
《民法典》第九百六十七条规定，“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”
本案中，原告、被告等人采取合伙方式进行面馆创业，而原告在面馆亏损停业后要求被告就投资款出具借条，实质上拒绝了承担经营风险，违反了双方约定，且有失诚信。
应指出的是，创业组织形式包括个体工商户、合伙企业、有限公司、个人独资企业等，创业者在不同的创业组织形式中法律风险也有所不同，创业者需要高度重视。
创业有风险，坚持诚信，创业之路越走越宽；坚持守法，创业之路越走越安。
陈琼珂－海市创业指导志愿团徐汇分团专家、泰和泰（上海）律师事务所律师
上述案例中，双方对小美转款的12万元，究竟是投资款还是借款产生争议。显然，界定桃姐和小美之间的民事法律关系是民间借贷关系，还是投资合作关系，对厘清双方的权利义务归属至关重要。
投资与借贷虽都是一定经济主体的经济行为，但两者在性质、来源、运用及目的等方面有着本质区别，是两种不同的法律关系，会产生不同的法律后果：如果是借款关系，那么出借人在借款到期后有权收回本金和利息；如果是投资关系，那么意味着利润风险共担，投资人无权随意要求撤回投资。
司法实践中，民间借贷纠纷的原告要承担两方面的举证责任，一是证明双方存在借贷的合意，二是已向借款人支付了所借出的款项。司法解释规定，在举证责任的分配上，若原告仅有转账凭证，可以按民间借贷进行主张，但是如果被告能够提供合理的抗辩并能证明转账并非借款，原告还要继续承担举证责任证明双方存在借贷的合意，否则，原告必须自行承担举证不能的不利后果。也就是说，原告还得证明这笔钱是借款才行。
从投资款角度来看，共享利益、共担风险是合伙合同权利义务关系的重要特点。合伙各方既有分享合伙收益的权利，也有承担经营风险的义务。本案中，桃姐一方提供了合伙协议、股东微信群聊天记录等，足以证明小美的12万元是投资款，小美作为股东参与了企业的经营管理。之所以提出涉案款项为借款，实质上是小美拒绝承担经营风险，违反了双方约定，且有失诚信。
这个案例也提醒创业者，诚信是所有合伙人的底线，要慎重选择创业合作伙伴。在创业之初，就要有法律意识，把约定落实在纸面上，在合伙协议上明确各方的权利义务，例如投资款的支付时间、支付方式等，创业者在转款时也要将款项的性质备注清楚。最后，再次提醒各位小伙伴：创业之路从来都不是一帆风顺的，大家要相互扶持，同时也要“亲兄弟明算账”，才能避免不必要的麻烦，行稳致远。