试用期可以不签订劳动合同吗？

案情简介

李某于2023年4月1日入职上海某网络销售有限公司，从事线上网络推销工作。入职时，双方未签订劳动合同，公司仅与李某约定试用期为3个月，并表示试用期通过后才会签订书面劳动合同。2023年7月上旬，公司人事通知李某，其已通过试用期考察，随后双方签订了劳动合同，合同期限为2023年7月1日至2024年6月30日。2024年1月12日，经双方协商一致解除劳动合同。离职时，李某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付2023年5月1日至2023年6月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。

庭审中，李某认为，试用期内员工和其他正式员工应享受相同的劳动权益，公司以试用期为由不签订劳动合同不符合法律规定，应承担未签订劳动合同的法律后果。公司则表示，为了考察员工的工作能力，通常会约定试用期，只有通过试用期考察的员工才会正式录用并签订劳动合同。因此，李某的试用期不应计入未签订劳动合同二倍工资的支付范围。

争议焦点

用人单位是否可以试用期考察为由不与劳动者签订劳动合同？

裁决结果

根据法律规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。本案中，李某的录用通知、工资发放记录、考勤记录等证据均证明双方自2023年4月1日起已建立劳动关系。用人单位应自用工之日起签订劳动合同，试用期属于用工期间的一部分，因此裁决公司应向李某支付2023年5月1日至2023年6月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。

分析点评

《劳动合同法》对试用期的内容进行了明确规定，用人单位与劳动者只能在法律框架内约定试用期，超出法定范围则需承担相应的法律责任。

第一，试用期的期限不能随意设定，而是需依据签订劳动合同的期限而确定。为保障劳动者的合法权益，《劳动合同法》将试用期与劳动合同期限相结合，根据劳动合同期限的不同，对试用期进行了划分：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。由此可见，试用期是劳动合同的一部分，但不是必要的一部分，试用期不能脱离劳动合同期限单独约定。因此，试用期的起算日应当与劳动合同期限的起算日重合。试用期必须包含在劳动合同期限内，仅单独约定试用期的，试用期不成立，该期限应视为劳动合同期限。也就是说，不存在单独的“试用期合同”。本案中，公司主张李某通过试用期考察后才签订劳动合同的说法没有法律依据。

第二，试用期不能随意设置。并是所有用工方式都适用试用期，以完成一定工作任务为期限的劳动合同、期限不满三个月的劳动合同以及非全日制用工均不得约定试用期。此外，法律禁止用人单位与劳动者多次约定试用期，即用人单位与劳动者只能约定一次试用期。

第三，试用期的工资标准必须符合规定。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80％，并且不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第四，试用期应依法缴纳社会保险费。用人单位自用工之日起即与劳动者建立了劳动关系，试用期包含在劳动合同期限内，劳动者有权享受各项社会保险。用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。根据《工伤保险条例》第六十二条第一、二款的规定，用人单位未参加工伤保险的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。用人单位未参加工伤保险的，职工发生工伤的费用由用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付。

第五，建立劳动关系应当签订书面劳动合同，这是《劳动合同法》的明确规定。要求用人单位与劳动者签订书面劳动合同，是为了通过文字形式将双方的劳动权利义务固定下来，避免发生争议时双方无据可查。同时，法律明确规定用人单位未在法定期限内与劳动者签订书面劳动合同的，应当支付劳动者未签订劳动合同的二倍工资。试用期属于用工期间的一部分，试用期应包含在劳动合同期限内。因此，试用期未签订劳动合同的，劳动者依然有权向用人单位主张未签订书面劳动合同的二倍工资。

第六，在试用期内，用人单位和劳动者都有权解除劳动合同。试用期内，劳动者可以提前三日通知用人单位解除合同。根据《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。但用人单位仍需证明员工“不符合录用条件”，具体包括：用人单位的录用条件合法、明确、具体、客观；劳动者知晓录用条件，用人单位曾向劳动者送达或告知录用条件；具备明确的考核流程及考核结果；可举证证明劳动者存在不符合录用条件的事实；用人单位的解除决定需在试用期届满前作出。

通过上述分析，以下几种观点都是错误的：“试用期不是正式的劳动关系”“试用期内的劳动者可以不签订劳动合同”“试用期届满后与劳动者签订正式的劳动合同”“试用期员工可以随意解除劳动合同”。就本案而言，2023年4月1日至2023年6月30日期间，用人单位未与劳动者订立劳动合同，因此不存在试用期三个月的说法。按照法律规定，用人单位应承担2023年5月1日至2023年6月30日期间未与劳动者订立劳动合同的二倍工资责任。 （涂敏）