三期女职工拒绝加班，能否视为其不胜任工作？

【案情简介】

女员工王某在上海某电商平台公司担任采购工作，其平日工作强度较高，每天的工作时长均超过8小时以上。2020年6月1日，王某发现其已怀身孕，遂向公司提出每天8小时的工作作息，但遭到拒绝，王某无奈只能继续坚持。2021年1月1日，王某怀胎已满7个月以上，王某正式向公司提出，拒绝公司安排的任何延时加班。公司方则认为，王某在入职时签署过承诺书，同意公司安排的任何加班，现王某违背承诺，无法按时完成工作任务，系其个人原因导致，故公司于2021年1月5日，以王某不胜任工作为由与其解除劳动关系。王某遂向仲裁委提出申请：要求恢复双方的劳动关系。

【争议焦点】

对于怀孕的女职工能否拒绝加班安排？公司提出不胜任的解除理由是否成立？

【裁决结果】

根据《上海市女职工劳动保护办法》《女职工劳动保护特别规定》《劳动合同法》之相关规定，对于王某的申请请求，予以支持。公司应自解除之日起与王某恢复劳动关系。

【案件评析】

根据有关规定，用人单位不得安排“三期”女职工加班。目的是为了维护女职工的合法权益，减少和解决女职工在劳动和工作中因生理特点造成的特殊困难，保护其健康，以利于社会主义现代化建设。《女职工劳动保护特别规定》《上海市女职工劳动保护办法》中详细规定了女职工在孕期、产期、哺乳期等禁忌从事的劳动范围。

《上海市女职工劳动保护办法》第十一条规定，对妊娠期的女职工，不应延长其劳动时间。

《女职工劳动保护特别规定》第六条规定，对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。

《女职工劳动保护特别规定》第九条规定，对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。

从上述规定可见，用人单位不得安排妊娠期和哺乳期女职工延时加班或安排夜班劳动的规定属于法律禁止性规范。对于禁止性规范，双方当事人均不得通过协商的方式处置。不论女职工是否自愿，用人单位均不得安排其加班或夜班工作。笔者认为，之所以对“三期”女职工设定上述禁止条款，是出于对女职工健康生育的保护，排除因工作压力对其影响，而女职工是不能以牺牲个人身体作为代价，从而影响下一代的健康成长。从这个角度看，女职工不能对其生育期间的休息权予以任意处分。

本案中，虽王某与公司私下签署了关于加班承诺的协议书，但公司安排孕期的王某加班，系违反了法律禁止性规定，故协议书内容当属无效。公司以王某承诺接受加班为由作为抗辩理由，显然缺乏依据。王某无法完成原强度的工作任务，系因其孕期的生理特点导致，该情形会因生育过程的转变而消失，并非永久性无法恢复，亦非其本人故意为之，公司若认为王某无法胜任工作可以对其换岗，但公司不能以无过失性原因对其予以辞退。

当然实践中，有不少用人单位在知道法律规定不能随意解除之后，就通过增加工作量、加班等，让怀孕女职工迫于无奈自己离职。但不得不指出的是，用人单位违法安排孕期职工加班将面临行政处罚。《劳动保障监察条例》规定，用人单位有下列行为之一的，由劳动保障行政部门责令改正，按照受侵害的劳动者每人1000元以上5000元以下的标准计算，处以罚款：

……

（三）安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动或者孕期禁忌从事的劳动的；

（四）安排怀孕7个月以上的女职工夜班劳动或者延长其工作时间的；

……

（六）安排女职工在哺乳未满1周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动或者哺乳期禁忌从事的其他劳动，以及延长其工作时间或者安排其夜班劳动的。

此外，如果安排夜班或加班工作而给“三期”女职工造成损害的，用人单位还应承担民事损害赔偿责任。 （金晶）